В новейшие времена, если не ошибаюсь, доктрина восстановления права посредством равного воздания защищалась более отвлеченными философами, нежели юристами. Эти последние принимают уравнение наказания с преступлением лишь в относительно количественном смы сле (мера наказания), т.е. они требуют, чтобы преступление, более тяжкое сравнительно с другим, подвергалось и более тяжкому наказанию, так, чтобы вообще была лестница (scala) наказаний, соответствующая лестнице преступлений. Но при этом основание (а сле довательно, и вершина) карательной лестницы остается неопределенным, а потому и характер самих наказаний может быть какой угодно - бесчеловечно жестокий и, напротив, крайне мягкий. Так, лестница взысканий существовала и в тех законодательствах, где за вс е или почти все простые преступления полагалась только денежная пеня: и там за более тяжкое увечье платился больший штраф, за убийство мужчины больше, чем за убийство женщины, и т.п. С другой стороны, там, где уже за воровство вешали, за более тяжкие пре ступления определялась квалифицированная смертная казнь, т.е. соединенная с различною степенью мучительности. Тут безнравственна, разумеется, сама жестокость наказаний, а не их постепенность.

Для нас важна в уголовном праве хотя заметно ослабевшая, но еще не совсем исчезнувшая тенденция к сохранению по возможности именно жестоких наказаний; не находя достаточно твердого основания в псевдорациональном принципе 'восстановленного права', эта тен денция ищет себе эмпирической опоры в принципе устрашения. В сущности этот мотив всегда присоединялся к принципу возмездия. Популярный афоризм 'собаке собачья и смерть' всегда сопровождался и сопровождается дополнением: 'да чтоб и другим не повадно было' . Нельзя сказать, чтобы этот принцип был безусловно верен даже на почве утилитарно-эмпирической. Конечно, страх есть один из важных мотивов человеческой природы, однако он не имеет в ней решающего значения. Все более возрастающее число самоубийств доказы вает, что и смерть не страшна для многих. Продолжительное одиночное заключение или каторга, сами по себе, может быть, страшнее, но эти средства не имеют наглядного устрашающего действия. Я не буду останавливаться на этих и других общеизвестных возражения х против теории устрашения (как, напр., указание на остающуюся всегда у преступника надежду укрыться от суда или уйти от наказания, также на то обстоятельство, что огромное большинство преступлений совершается под влиянием какой-нибудь страсти, заглушающ ей голос благоразумия). Об относительной силе всех этих соображений можно спорить. Бесспорным же образом теория устрашения опровергается только на нравственной почве: во-1-х, принципиально - своим прямым противоречием основному нравственному началу, а во -2-х, фактически - тем обстоятельством, что это противоречие заставляет сторонников устрашения быть непоследовательными и мало-помалу отказываться в силу нравственных побуждений от наиболее действительных и ясных требований теории. Само собою разумеется, что здесь дело идет об устрашении в смысле основного принципа уголовного правосудия, а не в смысле только психологического явления, естественно сопровождающего всякий способ противодействия преступлениям. Так, если бы даже имелось в виду только исправле ние преступников путем просветительных внушений, то на людей самовольных и самолюбивых перспектива такой опеки, хотя бы самой кроткой и рациональной, могла бы оказывать устрашающее действие и удерживать их от преступлений. Но это не относится, очевидно,

к той теории, которая видит в устрашении не косвенное последствие, а самую сущность и прямую задачу наказания.

Нравственное начало утверждает, что человеческое достоинство должно уважаться в каждом лице и что, следовательно, нельзя делать кого бы то ни было только средством или орудием для чьей бы то ни было пользы. Но по теории устрашения наказываемый преступник рассматривается именно лишь как средство для наведения страха на других и для охранения общественной безопасности. В намерение уголовного закона может, конечно, входить и собственное благо преступника: удержать его страхом наказания от совершения престу пления; но раз преступление уже совершено, то этот мотив, очевидно, отпадает, и караемый преступник остается с этой точки зрения только как средство для устрашения других, то есть для посторонней ему цели, что уже прямо противоречит безусловной нравствен ной норме. С этой стороны устрашающее наказание было бы допустимо только как угроза, но угроза, не приводимая никогда в действие, теряет смысл. Итак, принцип уголовного устрашения мог бы быть нравственным лишь под условием своей бесполезности, и он может быть материально полезным лишь под условием безнравственного применения.

Фактически теория устрашения совсем притупила свое острие с тех пор, как во всех образованных и полуобразованных странах упразднены мучительные телесные наказания и квалифицированная смертная казнь. Ясно, что если задача наказания заключается в устрашени и как самого преступника, так и других, то именно эти средства и были бы самыми действительными и целесообразными. Почему же сторонники устрашения отказываются от настоящих, единственно верных средств устрашения? Надо полагать, потому, что они считают эт и средства безнравственными, противными требованиям жалости и человеколюбия. Но в таком случае устрашение уже перестает быть определяющим принципом наказания. Одно из двух: или смысл наказания - в устрашении, и тогда уже необходимо допустить мучительные

казни, как средства по преимуществу устрашающие, или же характер наказания подчиняется нравственному принципу, и тогда нужно совсем отказаться от устрашения, как мотива по существу безнравственного141.

V

Тот факт, что в современных уголовных законодательствах исчезли наиболее последовательные виды возмездия и устрашения - исчезло именно то, что с первой из этих точек зрения должно быть признано самым справедливым, а со второй - самым полезным, - один это т факт достаточно показывает, что иная, нравственная точка зрения уже проникла в эту область и сделала в ней значительные завоевания. Вне этого несомненного и довольно быстрого прогресса остается только уголовное право народов диких и варварских, как кит айцы или абиссинцы, которые, впрочем, находятся накануне утраты своего бытового обособления. Тем не менее и во всех наших, т.е. европейско-американских пенитенциарных, системах остается еще много ненужного насилия и мучительства, объясняемого только как

мертвое наследие отживших принципов отмщения и устрашения. Таковы: смертная казнь, хотя и потерявшая под собою почву, но все еще упорно отстаиваемая, далее бессрочное лишение свободы, каторжные работы, ссылка в отдаленные страны с губительными жизненными условиями и т.п.

Все это систематическое мучительство возмущает нравственное сознание и изменяет первоначальное чувство к преступнику. Если жалость к обиженному или потерпевшему и побуждение защитить его вооружают нас против обидчика (преступника), то, когда общество, не соизмеримо сильнейшее, чем единичный преступник, обращает на него, уже обезоруженного, свою неодолимую вражду и делает его предметом долговременного мучительства, тогда уже он становится обиженным или потерпевшим, возбуждая в нас жалость и потребность за щитить его. Юридическое сознание, как и практика, решительно отказались только от последовательного проведения принципов возмездия и устрашения, а не от самих этих идей, и существующая в образованных странах система наказаний представляет бессмысленную и безжизненную сделку между этими негодными принципами, с одной стороны, и некоторыми требованиями человеколюбия и справедливости, - с другой. В сущности мы встречаем здесь лишь в разной степени смягченные остатки старого зверства, и никакой объединяющей

мысли, никакого руководящего начала. На почве такой сделки не может быть решен основной для нравственного сознания вопрос: лишается ли преступник фактом преступления своих человеческих прав или нет? Если не лишается, то каким же образом можно отнимать у

него первое условие всякого права - существование, как это делается в смертной казни? Если же факт преступления лишает преступника его естественных прав, то зачем все эти юридические церемонии с бесправными существами? Эмпирически эта дилемма устраняется тем, что между преступлениями полагается различие, причем одни считаются лишающими преступника человеческих прав, а другие - только ограничивающими их в большей или меньшей степени. Но не только принцип и мера этих ограничений остаются неопределенными и изменчивыми, но и самое различие между двумя родами преступления оказывается произвольным и неодинаковым, смотря по местам и временам. Так, напр., на Западе политические преступления не сопровождаются лишением человеческих прав, а у нас в России еще впо лне сохраняется прежний взгляд, по которому эти преступления относятся к самым тяжким. Казалось бы, однако, что такой важный факт, как превращение человека из самостоятельного и полноправного лица в страдательный материал для карательных упражнений, долж ен зависеть от какой-нибудь объективной причины, или определяющего начала, одинакового всегда и везде; но на деле оказывается, что в одной стране для такого превращения из лица в вещь нужно совершить простое убийство, в другой - убийство с отягчающими об стоятельствами, в третьей - какое-нибудь политическое преступление и т.д.

Такое крайне неудовлетворительное состояние этого важного дела, такая возмутительная для ума и совести легкость отношения к жизни и судьбе людей уже давно вызывает реакцию нравственного чувства, которая, к сожалению, у многих моралистов переходит в проти воположную крайность, побуждая их отрицать самую идею наказания в широком смысле, т.е. как реального противодействия преступлениям. Согласно этой новейшей доктрине, всякое принуждение или насилие над кем бы то ни было непозволительно, а потому на преступ ника следует действовать исключительно лишь словом вразумления. Достоинство этой доктрины заключается в нравственной чистоте ее намерения, недостаток же ее в том, что это намерение не осуществляется предлагаемым способом. Этот принцип страдательного отно шения к преступникам, отрицая всякое принуждение вообще, исключает не только меры отмщения и устрашения (в чем он прав), но также и меры предупреждения преступлений и воспитательного воздействия на преступников. Государство с этой точки зрения не имеет п рава запереть, даже на время, злостного убийцу, хотя бы из обстоятельств дела было ясно, что он будет продолжать свои злодеяния; оно точно так же не имеет права поместить преступника в более нормальную среду, хотя бы даже исключительно для его собственно го блага. Соответственно этому и для частного человека признается здесь непозволительным силою удержать злодея, бросающегося на свою жертву: позволяется только обратиться к нему со словами вразумления. В разборе доктрины я остановлюсь именно на этом случ ае частного противодействия злодеянию, как более простом и основном.

На людей испорченных, обдуманно совершающих уголовные преступления, слово разумного убеждения действует лишь в крайне редких, исключительных случаях. Приписывать заранее своему слову такую исключительную силу действия было бы болезненным самомнением, а о граничиваться словом без уверенности в его успехе, когда дело идет о смертельной опасности ближнего, было бы бесчеловечно. Обижаемый человек имеет право на всю возможную помощь от нас, а не на одно только словесное заступничество, которое в огромном боль шинстве действительных случаев может быть только комичным; и точно так же обидчик имеет право на всю нашу помощь, чтобы удержать его от дела, которое для него есть еще большее бедствие, чем для потерпевшего; только остановивши сначала его действие, можем мы затем со спокойною совестью вразумлять его словами. Когда, видя занесенную над жертвою руку убийцы, я ее схватываю, то будет ли это безнравственным насилием? Насилием, несомненно, будет, но безнравственного не только ничего не будет в этом насилии, а , напротив, оно будет по совести обязательным, прямо вытекающим из требований нравственного принципа. Удерживая человека от убийства, я деятельно уважаю и поддерживаю в нем человеческое достоинство, которому грозит существенный урон от исполнения его нам ерения. Странно было бы думать, что самый факт такого насилия, т.е. известное прикосновение мускулов моей руки к мускулам руки убийцы, с необходимыми последствиями такого прикосновения, заключает в себе что-нибудь безнравственное: ведь в таком случае был о бы безнравственно вытаскивать утопающего из воды, ибо это не обходится без большого применения мускульной силы и без некоторых физических страданий для спасаемого. Если позволительно и нравственно- обязательно вытащить утопающего из воды, хотя бы он это му сопротивлялся, то тем более - оттащить преступника от его жертвы, хотя бы и в этом случае были царапины, синяки и даже вывихи142.

Одно из двух. Или остановленный нами преступник еще не утратил человеческих чувств, и тогда он, разумеется, будет только благодарен, что его вовремя избавили от греха, не менее благодарен, чем утопавший за то, что его вытащили из воды, и, значит, в этом

случае насилие, которому он подвергся, совершилось с его собственного молчаливого согласия, и право его нисколько не нарушено, так что тут и не