ответственность — дисциплинарную, административную или уголовную).

Понятно, что проблема этим не решается — даже когда приказ отдан компетентным лицом с соблюдением формы, его исполнение не исключает ответственности, если очевиден его преступный характер. Закон гласит: «Лицо, которое совершает правонарушение, выполняя официальный приказ, отданный компетентными властями, не подлежит уголовной ответственности… если только подчиненный добросовестно не предполагал законность этого приказа, и он выполнил его».

Но оценка законности отданного приказа — сложный процесс, он зависит от возможности получить и обдумать необходимую для оценки информацию, от юридической подготовки исполнителя, его способности правильно истолковать приказ в свете действующих законов. Поэтому в законодательстве большинства стран принято ключевое требование, что незаконность приказа должна быть явной. При этом незаконность приказа должны осознавать оба — и начальник, и исполнитель. Это и есть признак заведомости.

В реальной практике наличие всех условий заведомости — вещь редкая. Поэтому разъяснения этой статьи законов очень скудны, и руководствоваться ими бесполезно. Говорится, что «преступным является, например, приказ о казни мирных жителей». Но даже и в этих примерах очевидность не является абсолютной — различие между мирным жителем и боевиком во многих типах вооруженных конфликтов проблематично.

Таким образом, ни законы, ни уставы не могут дать формального ответа на вопрос, что является приоритетом — приказ или необходимость соблюдать закон. Преступность или законность действия «человека в форме» не являются сущностями, которые участники коллизии видят одинаково, как нечто данное объективно. Это каждый раз есть явление, «сотканное» множеством условий и отношений. Как правило, достаточно подробный и тем более юридический анализ ситуаций проводится фактически по завершении событий, а в момент получения и исполнения приказа такой возможности нет.

Даже новый строевой Устав Вооруженных сил РФ, введенный в действие 1 июня 2006 г., оставляет нерешенным вопрос об ответственности за исполнение преступных приказов. Один из разработчиков Устава генерал-майор Александр Моисеенко сделал такое заявление: «Приоритет отдается приказам, и ответственность за преступные приказы должен нести только командир. Подчиненный обязан исполнить приказ, а если он считает его незаконным, то имеет право после его выполнения обжаловать действия командира в суде» [41].

Это — единственно возможный способ разрешения несоизмеримости ценностей и противоречия между необходимостью выполнять приказы и невозможностью в большинстве случаев моментально оценить его законность. Эта оценка переносится в более адекватные для нее условия. Тем самым снижается социальная цена ошибки, которую вполне может совершить представитель власти, по сравнению с ошибкой индивида.

Для нашей проблемы типичной коллизией может быть нападение сотрудника милиции на гражданина, более или менее грубое. Оно может быть немотивированным («преступным»), а может иметь целью задержание подозреваемого в совершении преступления. Строго говоря, совершая задержание, в том числе с применением насилия, сотрудник милиции всегда исходит из презумпции невиновности. Высокая вероятность ошибки заложена в «программу» действий этой части правоохранительной системы. Задержали по ошибке — и выпустили.

Если ошибся и допустил грубость сотрудник милиции, на него может быть наложено дисциплинарное взыскание, а в случае превышения полномочий — и возбуждено уголовное дело. Если же индивид, ссылаясь на совет министра, «окажет сопротивление» и уйдет от разбирательства, то на свободе, возможно, останется именно преступник.

Следовательно, в момент конфликта между представителем власти и гражданином право оценки законности действий абсолютно и однозначно отдается именно представителю власти. Законопослушный гражданин обязан подчиниться и не сопротивляться — это и есть монополия государства на насилие.[13]

В этом пункте Р. Нургалиев совершил фундаментальную ошибку, которая является результатом многолетнего гипостазирования концепции преступной власти и преступных приказов. Ошибочная установка широко распространена в сознании населения, военнослужащих и, как видим, даже в высшем эшелоне власти. Это создает риск тяжелых конфликтов, снижает дееспособность вооруженных сил и укрепляет мотивацию к девиантному поведению. Это — угроза для России.

Склонность к гипостазированию нисколько не изжита. Нас эта опасность подстерегает постоянно. Используя понятие, обозначающее явление, мы часто забываем, что понятие — инструмент, отсекающий от реального содержания явления множество черт. Неявное знание и здравый смысл позволяют быстро «разворачивать» в уме это содержание, но очень часто этого не делают — впадают в гипостазирование.