Термин «провокация» (entrapment) используется в практике Суда в том же смысле (Худобин против России (Khudobin v. Russia), 26 октября 2006 г., пп. 128-137), что и «полицейское подстрекательство» (Раманаускас против Литвы) — последний происходит от французского термина provocation policiere (Тейксейра де Кастро против Португалии (Teixeira de Castro v. Portugal), 9 июня 1998 г., пп. 34-39) — и эти термины истолковываются как эквивалентные в контексте Конвенции.
При том что в своей практике Суд также использует (попеременно — и это несколько сбивает с толку) термины «полицейское подстрекательство» и просто подстрекательство в одном деле, очевидно, что между ними существует существенное различие как в смысле правового статуса субъекта (полицейское подстрекательство связано с побуждением к совершению преступления в контексте официального расследования), так и в смысле фактической интенсивности, тогда как предложение взятки может быть равнозначно просто подстрекательству и необязательно равнозначно провокации со стороны правоохранительных органов (Милиньене против Литвы (Miliniene v. Lithuania), 24 июня 2008 г., пп. 35-41).
Впервые названная в деле Тейксейра де Кастро против Португалии, провокация со стороны правоохранительных органов была расценена изначально и бесповоротно как лишение человека права на справедливое судебное разбирательство (п. 39). Понятие «провокация» было позднее определено в деле Раманаускас против Литвы в п. 55. Провокация имеет место тогда, когда государственные агенты не ограничиваются расследованием уголовно-наказуемых деяний в преимущественно пассивной манере, но оказывают такое влияние на субъекта, которое подстрекает его к совершению преступления, которое иначе не было бы совершено, с тем чтобы получить доказательства и возбудить расследование.
В деле Худобин против России Суд далее отметил, что все доказательства, полученные с помощью провокации, должны быть исключены из доказательственной базы (пп. 133-135; см. для сравнения обычный, гораздо более сдержанный, подход к вопросу приемлемости других типов ненадлежащих доказательств дела Шенк против Швейцарии, Хан против Соединенного Королевства и Быков против России (Bykov v. Russia), 10 марта 2009, постановление БП, пп. 88-105).
При том что в практике Суда не было четко сказано, что признание человека виновным на основании доказательств, полученных в результате провокации, является неправомерным, его можно рассматривать как одно из редких нарушений требования «справедливости», выявление которого влечёт за собой назначение возмещения как материального (потеря заработка), так и морального ущерба по Статье 41 (Раманаускас против Литвы, пп. 87-88).
Защита против провокации носит абсолютный характер, поскольку даже общественный интерес в противодействии организованной преступности, торговле наркотиками или коррупции не может служить оправданием признания вины на основании доказательств, полученных полицией путём подстрекательства (Тейксейра де Кастро против Португалии, п. 36; Раманаускас против Литвы, пп. 49-54).
Подход Суда к рассмотрению провокации со стороны правоохранительных органов характеризуется комплексной проверкой, включающей субъективные элементы: выяснение того, был ли заявитель предрасположен к совершению правонарушения до вмешательства агентов, при котором внимание сосредотачивается на развитии субъективной предрасположенности объекта под влиянием тайной операции, а также таких объективных элементов, как отсутствие судебного надзора за проведением расследования и нежелание полиции проводить его в преимущественно пассивной манере (Тейксейра де Кастро против Португалии, пп. 36-39).
С момента принятия постановления по делу Раманаускас против Литвы (п.56) субъективная проверка больше не применяется, так как Суд счёл несущественным выяснение того, имел ли объект скрытое преступное намерение (предрасположенность) до вмешательства агентов; существенным элементом является выяснение того, начал ли он действовать под влиянием своего внутреннего преступного намерения до начала проведения оперативных мероприятий правоохранительными органами, направленных на выявление и пресечение его предполагаемой преступной деятельности, или после. Таким образом, когда речь идёт о провокации со стороны правоохранительных органов, Суд не проводит различия между возникновением преступного намерения, которого раньше не было, и проявлением ранее существовавшего скрытого преступного намерения, что делает подход Суда объективным.
В деле Банникова против России (Bannikova v. Russia), 4 ноября 2010 г., пп. 66-79 Суд предложил двухступенчатую проверку, состоящую из: а) материально-правового элемента с объективным подходом, где существенным вопросом является вопрос о том, ограничились ли представители правоохранительного органа рамками «преимущественно пассивного» поведения или вышли за них; и б) процессуального элемента, где
