В ходе нашумевшего процесса «Sony Corp. of America против Universal City Studios» выяснилось, что видеомагнитофон не является потенциальным средством нарушения копирайта, следовательно, суд признал его легальным инструментом без назначения сбора за фильмы, выпускаемые на видеокассетах. Вопрос заключался еще и в том, позволять ли потребителям не платить солидную сумму за видеокассеты. С распространением видеомагнитофонов возник спрос на кассеты, но из-за непомерной стоимости фильмов крупных киностудий немногие оказались в состоянии обеспечить себе домашний кинозал. Вместо этого, благодаря доктрине первой продажи, растущий спрос смогли удовлетворить пункты видеопроката. Киностудии продавали фильмы магазинам по полной стоимости, а те, в свою очередь, по доступным ценам выдавали их напрокат клиентам. Казалось бы, удачная развязка. Тем не менее у киностудий были совсем другие ожидания. Они по-прежнему так упорно рассчитывали на кассовые сборы, что главный идеолог от киноиндустрии (Валенти) сравнил видеомагнитофон с «душителем из Бостона» (Corliss, 2007). Не следует путать киностудии тех времен с нынешними, прочно оседлавшими волну домашних кинотеатров под видом немедленного внедрения инноваций. Нет, в то время индустрия с воплями сопротивлялась переходу на новую ступень.

Доктрина первой продажи, помимо прочего, позволяет владельцам продавать медиаматериалы за любую цену, даже гораздо дешевле розничной цены за новый экземпляр. Рассмотрим последствия этого шага под другим углом: допустим, киностудия запрещает продавать свой DVD менее чем за 15 долларов (9 фунтов) — такова цена нового экземпляра. Диски останутся у владельца навсегда, ведь никто не захочет покупать подержанный DVD по цене нового. Гаражная распродажа бывших в употреблении книг, CD и DVD по полной стоимости едва ли окупится. К тому же подобная модель бизнеса вредна для окружающей среды, поскольку для удовлетворения спроса придется производить больше товаров. Конечно, те потребители, которые предпочитают бывшие в употреблении медиаматериалы, покупали бы в магазинах все реже, но тем не менее покупали бы.

Сегодня аналогичная битва все еще продолжается в индустрии видеоигр. Крупнейшие производители презирают рынки по перепродаже, такие как GameStop. Они в равной степени выступают против того, чтобы геймеры покупали использованные игры или же брали их напрокат. Ни то, ни другое не приносит прибыли правообладателям. В идеале производители медиа устанавливают цены, исходя из того что вторичный рынок существует и не все владельцы приобрели свои экземпляры новыми. Всем известно, что «копирайт-богатые» хотят застраховаться от любых негативных последствий пиратства, но при этом они часто не учитывают положительную сторону деятельности рынков проката и перепродажи. Они привлекают внимание пользователей к играм и не дают угаснуть «аппетиту» геймеров до выхода нового поколения консолей. Вдобавок к этому, они продвигают новые релизы благодаря практике предпродажи.

К сожалению, в процессе борьбы с пиратством в других сферах медиа допускалась масса шагов, направленных против потребителей. Игровая индустрия — не исключение. Производители, которым надоело падение объемов продаж из-за вторичного рынка, начали различными способами обходить доктрину первой продажи под предлогом борьбы с пиратством. Один из способов — сопровождать игры ТСЗАП, которые создают проблемы с перепродажей — например, после определенного количества установок игры серийный номер становится недействительным. Так было с популярной игрой Mass Effect («Массовый эффект»), что вызвало широкий протест пользователей (Marco, 2008). Этот способ отпугивает тех, кто хочет сэкономить пару долларов на покупке подержанных дисков без лишних проблем вроде звонков производителю для получения нового серийного номера. Если данная контрмера была направлена исключительно на борьбу с пиратством, то зачем так усложнять обновление серийного номера? Только для того, чтобы предотвратить перепродажу.

Еще один способ — ограничить возможность регистрации и использования всех возможностей онлайн-игры при покупке копии, бывшей в употреблении. Игра может иметь уникальный идентификационный номер, который позволяет регистрироваться и играть онлайн только первому покупателю. Следующие владельцы не получат такой возможности только из-за того, что они купили чей-то экземпляр.

Другие способы защиты от копирования, например когда игра запускается лишь в том случае, если вставить диск в дисковод, на первый взгляд однозначно кажутся антипиратскими. Но в результате такими мерами тоже блокируется право перепродажи. Игроки не могут купить диск, загрузить игру, а затем продать этот диск, сохранив возможность запуска игры на своем компьютере. Это как минимум сокращает количество перепроданных игр на рынке, поскольку большинство геймеров будет использовать приобретенный диск, пока игра им не надоест. К тому же от постоянного использования диски царапаются и быстрее изнашиваются, что отрицательно сказывается на их качестве и надежности, а следовательно, на стоимости перепродажи. Но какие бы ТСЗАП ни использовал производитель, иногда случается ложное срабатывание защиты, блокирующее игру, законно приобретенную добросовестным пользователем.

Гигантам игровой индустрии, таким как Electronic Arts (EA), незачем задаваться вопросом, вредны ли неуклюжие ТСЗАП для пользователей: они ведь уже продали игру. Когда наконец вышла разрекламированная игра Spore, ее нужно было активировать онлайн, и допускалось всего три установки. Согласитесь, в таких условиях трудно «разогнаться» с перепродажей. Хотя менеджер ЕА по коммуникациям Мариам Сагхаер заявляла: «…мы просто изменили метод защиты от копирования, перейдя от использования физического носителя… к разовой онлайн-активации», — геймеров это не убедило (Greenberg and Irwin, 2008). Spore быстро стала лидером по количеству пиратских копий в 2008 году, а комментарии к игре на файлообменных форумах и на сайте Amazon были полны недовольства существующими ТСЗАП.

Яростные споры вокруг доктрины первой продажи касаются и вопросов программного обеспечения. Его производители изобрели хитроумный способ обойти доктрину — с помощью всем известного и никем не читаемого лицензионного соглашения (EULA). Даже главный судья США Джон Робертс как-то признался, что не читает EULA (Weiss, 2010). Для большинства людей это «китайская грамота», запутанная и написанная нудным юридическим языком. «Такое ощущение, что витиеватый канцелярит лицензионного соглашения, или EULA, — пишут Ганц и Рочестер (2005: 18), — придуман специально, чтобы клиент поленился читать и автоматически принял условия». У некоторых компаний соглашения не такие сложные, но невероятно длинные, чтобы покупателям уж точно не захотелось их изучать.

Суть этих соглашений состоит в том, что клиенты только получают лицензию на свое программное обеспечение, но не приобретают его в собственность. Следовательно, у них нет законного права его перепродажи. Хотя доктрина первой продажи появилась вместе с Законом США об авторском праве 1909 года и была возобновлена в аналогичном законе 1976 года, суды неоднократно принимали противоречивые решения при рассмотрении исков, связанных с перепродажей цифровых медиаматериалов. Вердикт по делу «MDY Industries, LLC против Blizzard Entertainment» гласил, что клиенты владеют только лицензией на ПО. А в деле «Vernor против Autodesk» хитроумно составленное соглашение не получило аналогичного результата (Rotstein et al., 2010). Ситуация многократно усложняется, когда речь идет о законах других государств. Хотя во многих странах есть аналоги доктрины первой продажи — например исчерпание прав патентов в Евросоюзе, — при попытке определить, что представляет собой юридически обязательный договор, вопрос лицензирования становится еще более трудным. Другими словами, EULA больше зависит от договорного права конкретной страны, чем закон об авторском праве, и в некоторых странах доктрину первой продажи обойти проще.