Как поступал в дофеодальной Европе начала IX в. судья, чтобы вынести приговор? Первым долгом он обращался к текстам: римским компиляциям, если тяжбу следовало решать по римским законам; обычаям германских народов, постепенно зафиксированным письменно якобы во всей их полноте; наконец, законодательным эдиктам, изданным в большом количестве государями варварских королевств. Там, где эти памятники содержали определенные указания, оставалось лишь повиноваться. Но не всегда дело обстояло так просто. Даже не говоря о случае (несомненно, весьма частом в судебной практике), когда нужного манускрипта либо не оказывалось под рукой, либо разобраться в нем (например в громоздких римских сборниках) казалось слишком хлопотным, предписания, хотя и основанные на текстах, фактически были известны только благодаря обычаю. Хуже всего было то, что никакая книга не могла дать решение на все случаи. Целые секторы социальной жизни — отношения внутри сеньориального владения, личные отношения между людьми, уже предвещавшие феодализм, — регламентировались текстами весьма несовершенно или даже вовсе не регламентировались. Так, наряду с письменным правом уже существовала сфера чисто устной традиции. Одной из важнейших черт последующего периода — иначе говоря, периода полного утверждения феодальной системы — было то, что эта сфера непомерно возросла и в некоторых странах охватила всю правовую область целиком.

Крайних пределов эта эволюция достигла в Германии и Франции. Издание законов прекратилось: во Франции последний «капитулярий», к тому же весьма малооригинальный, датируется 884 г.; в Германии источник, по-видимому, иссяк с расчленением империи после Людовика Благочестивого. Лишь кое-кто из владетельных особ — какой-нибудь герцог нормандский или герцог баварский — то здесь, то там публикуют указы более или менее общего значения. В этом отсутствии юридического творчества иногда усматривают результат слабости королевской власти. Но такое объяснение — быть может, и соблазнительное, если бы речь шла только о Франции, — очевидно, никак не применимо к гораздо более могущественным государям Германии. Разве саксонские или салические императоры, которые к северу от Альп трактовали в своих дипломах только отдельные частные вопросы, не выступали в качестве законодателей в своих итальянских владениях, где, разумеется, их власть отнюдь не была более сильной? Если севернее Альп уже не испытывали потребности что-либо добавлять к некогда сформулированным законам, то истинная причина лежит в том, что сами эти законы канули в забвение.

В течение X в. варварские «правды», как и каролингские ордонансы, постепенно перестают переписывать или упоминать, разве что в беглых ссылках. Если какой-нибудь нотариус захочет пощеголять цитатами из римлян, это на три четверти будут общие места или просто нелепости. Да и как могло быть иначе? Знание латыни — языка, на котором были составлены на континенте все старинные юридические документы, — являлось, за редкими исключениями, монополией духовенства. Но общество церковников выработало для себя собственное право, становившееся все более обособленным. Основанное на текстах (единственные франкские капитулярии, которые еще продолжали комментировать, были те, что касались церкви), каноническое право преподавалось только в школах церковных. Светское право, напротив, нигде не являлось предметом обучения. Знание старинных уложений, вероятно, полностью не исчезло, раз существовала профессия законника. Но в судебной процедуре обходились без адвокатов, и всякий, кто имел власть, был судьей. Это означает, что большинство судей не умело читать — обстоятельство явно неблагоприятное для поддержания письменного права.

Тесная связь между упадком старинного права и упадком образования среди мирян во Франции и Германии особенно видна при сопоставлении с примерами противоположного характера. В Италии эта связь была великолепно подмечена уже в XI в. чужеземным наблюдателем — императорским капелланом Випо¹; в этой стране, говорит он, где «всех, как есть, молодых людей» (надо понимать, из высших классов) «посылают в школы, чтобы они там трудились в поте лица», не переставали изучать, резюмировать, комментировать и варварские законы, и каролингские капитулярии, и римское право.

Ряд актов — конечно, не очень частых, но явно сохраняющих преемственность, — также свидетельствует о непрекращавшейся законодательной деятельности. В англосаксонской Англии, где — языком права был язык iBcero народа, благодаря чему, как замечает биограф короля Альфреда, даже судьи, не знавшие гра?лоты, могли приказать прочитать им манускрипты и понимали их, государи, вплоть до Кнута, один за другим занимались кодифицированием обычаев или их дополнением и сознательным изменением с помощью эдиктов. После нормандского завоевания возникла необходимость сделать доступным для победителей или, по крайней мере, для их чиновников содержание текстов, язык которых был им непонятен. И тогда, с начала XII в., в Англии получило развитие нечто, совершенно не известное по ту сторону Ламанша: юридическая литература, которая, будучи латинской по языку, являлась англосаксонской по основным своим источникам.

Однако как ни значительно было различие, намечавшееся между разными частями феодальной Европы, оно не затрагивало самой сути развития. Там, где право перестало основываться на текстах, многие старинные законы всевозможного происхождения сохранялись все же в устной передаче. Напротив, в тех странах, где продолжали изучать и чтить древние тексты, социальные потребности привели к возникновению наряду с этими текстами — то в виде дополнений, то в виде замены — множества новых обычаев. Короче говоря, повсюду судьба юридического наследия предыдущего периода зависела от одного авторитета — обычая, единственного в то время живого источника права, и государи, издавая законы, старались только по-своему его толковать.

Развитие обычного права сопровождалось глубокой перестройкой юридической структуры. В континентальных провинциях древней Romania[25], заселенной варварами, а позднее в Германии, покоренной франками, существование бок о бок людей, принадлежащих к разным народам, привело сперва к невероятнейшей сумятице, которая профессору права может привидеться как страшный сон. В принципе, учитывая все трудности применения закона, которые неизбежно возникали, когда два тяжущихся были разного происхождения, всякий человек, где бы он ни проживал, подчинялся праву своих предков: согласно знаменитой шутке одного лионского архиепископа, когда во франкской Галлии собирались вместе пять человек, не надо было удивляться, если каждый из них — например, римлянин, салический франк², рипуарский франк, вестгот и бургунд, — подчинялся своим особым законам.

С IX в. уже ни один вдумчивый наблюдатель не мог сомневаться, что подобная система, некогда вызванная необходимостью, стала крайне неудобной и к тому же все меньше соответствовала характеру общества, где сплав этнических элементов почти завершился. Англосаксы, которым вовсе не пришлось принимать в расчет туземное население, никогда не знали такой системы. Вестготская монархия в 654 г. ее сознательно упразднила. Но пока все эти особые права были письменно закреплены, они обладали большой стойкостью. Примечательно, что страной, где дольше всего — до начала XII в. — удержалась эта множественность юридических укладов, была просвещенная Италия. И то ей пришлось претерпеть странную деформацию. Так как установить родословную становилось все трудней, возник обычай, по которому всякий человек, участвующий в юридическом акте, называл право, которому он намерен повиноваться и которое порой, по желанию сторон и в зависимости от характера дела, можно было заменить другим. В остальной части континента забвение, поглотившее с X в. тексты предыдущего периода, привело к появлению совершенно нового порядка. Иногда его называют системой территориальных обычаев. Несомненно, правильней было бы говорить об обычаях групп.

Действительно, всякий человеческий коллектив, велик он или мал, очерчена ли его территория